關(guān)于民法總則草案的修改建議

孫憲忠（全國人大代表代表證號(hào)0628）

本人關(guān)于全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議提請(qǐng)審議的“民法總則草案”的審議意見，首先是對(duì)該草案表達(dá)的先進(jìn)思想和立法技術(shù)進(jìn)步表示衷心的贊賞。目前有媒體報(bào)道了一些單位和個(gè)人總結(jié)的該草案的“七大影響”、“十大亮點(diǎn)”等，但是在我看來這些總結(jié)都沒有指出要點(diǎn)。如果要說亮點(diǎn)，該草案相比以往的立法，其明顯的改進(jìn)或者說亮點(diǎn)應(yīng)該有三十多處，它們都會(huì)給我國社會(huì)的發(fā)展帶來積極的影響。僅僅從大的方面說，就有幾點(diǎn)很值得重視。比如，草案從“支撐國家治理體系”的基本法律這個(gè)角度闡明民法典的立法價(jià)值，這是以前沒有過的?！睹穹ㄍ▌t》制定時(shí)代，民法只是我國法律體系之中地位次要的一個(gè)部門法而已。另外，這一次民法總則的制定，提出了“講法理、講體系”的指導(dǎo)思想，確立了科學(xué)立法的觀念，這和《民法通則》制定時(shí)代的立法指導(dǎo)思想有天壤之別。這個(gè)新的指導(dǎo)思想，不但對(duì)民事立法而且對(duì)我國整體立法工作都有重大意義。在這個(gè)指導(dǎo)思想指引下，目前進(jìn)行審議的民法總則的規(guī)范體系比較符合法律關(guān)系的法理，法律條文有很大增加，為滿足司法可操作性要求奠定了良好基礎(chǔ)。這都是顯著的進(jìn)步。另外，該法提出綠色原則、細(xì)化法人制度、恢復(fù)法律行為制度本質(zhì)、強(qiáng)調(diào)民事權(quán)利尤其是人身自由、人格尊嚴(yán)、投資權(quán)利、虛擬財(cái)產(chǎn)等，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)于民法制度發(fā)展的要求，這些規(guī)則意義都很大。至于具體條文方面的亮點(diǎn)，可以說是很多的，本人在這里不再贅述。當(dāng)然該草案還有一些值得修改和斟酌的地方，在此提出，僅供參考（文中所引用的章節(jié)和法條，以全國人大官網(wǎng)公布的草案為準(zhǔn)）。

一、指導(dǎo)思想

希望在立法指導(dǎo)思想部分，明確民法作為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法的基本法地位以及人民權(quán)利保護(hù)的核心地位。

二、第一章

結(jié)構(gòu)性建議：通過對(duì)這一部分內(nèi)容的分析，我們可以看出總共有三個(gè)方面：一般規(guī)定、基本原則、法律適用。這三個(gè)部分的內(nèi)容并不完全一致，因此我建議第一章分為三節(jié)，將這些問題逐一作出細(xì)致規(guī)定。

除此結(jié)構(gòu)性建議之外，具體條文的修改建議如下：

1、第6條第2款所說的“交易安全”指代不明，容易產(chǎn)生誤解。建議做出明確的闡釋。

2、第9條行使權(quán)利的規(guī)定，放在這個(gè)地方不妥當(dāng)，應(yīng)該放在權(quán)利一章。而且該條文的內(nèi)容不足夠，還應(yīng)該明確指出：“民事主體行使權(quán)利，應(yīng)該遵守國家法律、遵守公序良俗、誠實(shí)信用原則等?！蓖瑫r(shí)，該條規(guī)定在行使權(quán)利的同時(shí)“應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的說法不妥。因?yàn)檫@里的責(zé)任指代不明，易生歧義。

3、第10條“處理民事糾紛”限制不當(dāng)。應(yīng)該許可當(dāng)事人在未發(fā)生糾紛的情況下主動(dòng)適用法律。建議修改為“民事法律關(guān)系的法律適用，首先應(yīng)該適用法律；在法律未作規(guī)定時(shí)，可以適用合乎法律精神的習(xí)慣”。

三、自然人

關(guān)于“兩戶”，建議擴(kuò)大我國城鄉(xiāng)家庭個(gè)體成員的法律資格，適應(yīng)當(dāng)前我國社會(huì)家庭中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)向個(gè)人清晰化的實(shí)際狀況。

四、法人

總的建議：立法結(jié)構(gòu)方面雖然不采用社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分，但是在立法中還是應(yīng)該進(jìn)一步體現(xiàn)這種分類所建立的組織體規(guī)則:社團(tuán)法人中強(qiáng)調(diào)成員權(quán)，強(qiáng)調(diào)決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的區(qū)分；財(cái)團(tuán)法人強(qiáng)調(diào)其事務(wù)的社會(huì)監(jiān)督，尤其是具有公立性質(zhì)的財(cái)團(tuán)法人的財(cái)務(wù)社會(huì)監(jiān)督。

從我接觸到的學(xué)者和司法工作者的群體看，大家都看到了法人一章的規(guī)定確實(shí)在民法總則中具有核心價(jià)值，而且考慮到民法典的百年大計(jì)，希望這一部分的立法結(jié)構(gòu)和具體條文的設(shè)置，還要在立法中仔細(xì)斟酌。多數(shù)人認(rèn)為，目前立法機(jī)關(guān)所稱的，關(guān)于社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分難以為我國社會(huì)理解的觀點(diǎn)，似乎并不能準(zhǔn)確地表達(dá)我國社會(huì)對(duì)于法人分類的認(rèn)識(shí)，其實(shí)很多人都知道社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人分類的科學(xué)價(jià)值，因此贊同這一分類。目前草案采取的將法人劃分為營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人的基本類型的作法，確實(shí)有劃分不徹底的問題，因?yàn)榇_實(shí)還有“中間法人”存在的事實(shí)?？紤]到這一點(diǎn)，本人建議，這一部分的立法結(jié)構(gòu)還是采取一般規(guī)范（民法法人）和特殊規(guī)范（公法法人）之間的區(qū)分為基礎(chǔ)；在民法法人規(guī)范之中，第一步規(guī)定體現(xiàn)社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人（也可以命名為捐獻(xiàn)法人或者捐贈(zèng)法人）的區(qū)分；第二步規(guī)定社團(tuán)法人之中的營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分，并承認(rèn)中間法人的存在；第三步規(guī)定非營(yíng)利法人之中公益法人和私益法人的區(qū)分。在立法結(jié)構(gòu)上，可以先劃分為三至四節(jié)，規(guī)定民法法人，最后一節(jié)規(guī)定機(jī)關(guān)法人，但是這種規(guī)定也只是強(qiáng)調(diào)公法法人的特殊性就可以了。這種立法結(jié)構(gòu)，能夠體現(xiàn)民法典的長(zhǎng)遠(yuǎn)思考，也方便下一步法律的司法貫徹。

關(guān)于現(xiàn)有方案之中的一些條文的具體建議如下：

1、第62條中“通過信息公示系統(tǒng)”幾個(gè)字可以刪除。

2、第72條中所示，合作社法人并不是依據(jù)民法法人規(guī)則設(shè)立的；與此類似的，還有“三資企業(yè)”，其法人設(shè)立也不是依據(jù)民法規(guī)則。建議一并列出。

3、第76條，關(guān)于“經(jīng)理”擔(dān)任法人代表的問題，希望和公司法的表述保持一致。

4、第77條，營(yíng)利性法人超越登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，“依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”一句中“相應(yīng)”一詞指代不明，從上下文分析，易生歧義，建議這個(gè)條文最好不寫。

4、第79條提到的營(yíng)利性法人成員的規(guī)則，我認(rèn)為表述明顯有誤。建議從成員權(quán)的角度，加強(qiáng)成員權(quán)的表述，體現(xiàn)權(quán)利立法的含義。目前的寫法至少從字面解讀的角度，沒有首先突出成員的權(quán)利，而先突出對(duì)成員的限制。文字表達(dá)像一個(gè)限制性立法。建議改變。

5、第79條規(guī)定成員問題，按照法人治理結(jié)構(gòu)的邏輯，應(yīng)該放在第76條之前。

6、非經(jīng)營(yíng)性法人種類比較多，建議這一部分進(jìn)一步細(xì)化。

7、在事業(yè)單位法人中，推行法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則，要求這種法人普遍建立理事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，為這種法人的改革提供推力。

8、公法法人作為民事主體的特殊性，尤其是承擔(dān)民事責(zé)任的特殊性問題，應(yīng)該有進(jìn)一步明確的表達(dá)。

五、非法人組織

1、建議包括設(shè)立中的法人。這樣做邏輯清晰。

2、92條，要求非法人組織都要登記，這一點(diǎn)能否做到？比如驢友組織，體育愛好者組織，是否必須登記？我以為這一規(guī)定不太妥當(dāng)，目前的寫法似乎還要再斟酌。

六、民事權(quán)利

這一部分的體例結(jié)構(gòu)，我建議應(yīng)該有大的改變。

1、指導(dǎo)思想：關(guān)于民事權(quán)利，希望進(jìn)一步明確這一章規(guī)定的含義及其價(jià)值。我認(rèn)為，該章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，并不僅僅只是對(duì)未來民法典之中民事權(quán)利的概括規(guī)定，而且還要考慮到我國大民法體系之中的民事權(quán)利。我國大民法體系，指的是包括商法體系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系、社會(huì)法體系、以土地為代表的自然資源立法體系、以環(huán)境保護(hù)立法為代表的涉及民事權(quán)利保護(hù)的立法體系。這些權(quán)利涉及立法200多個(gè)，而這些法律中都有民事權(quán)利的規(guī)定。也就是因?yàn)檫@樣，我國民法大體系，也需要在民法總則之中建立“上位法”的概念和制度，以體現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一，并為民事法律的貫徹實(shí)施提供系統(tǒng)性指引。所以，本次民法總則之中關(guān)于民事權(quán)利的寫法，應(yīng)該有更開闊的視野，應(yīng)該更有涵蓋性。因此建議本章規(guī)定為三節(jié)或者四節(jié)，使其內(nèi)容更加符合我國民法大體系的現(xiàn)實(shí)，也符合立法邏輯。

2、本章第一節(jié)為民事權(quán)利類型?？梢园壳暗囊?guī)定，另外，就民事權(quán)益的規(guī)定，應(yīng)該再做擴(kuò)大，可以擴(kuò)大到環(huán)境、生態(tài)、大氣、水流等各方面的利用利益。

3、增加本章第二節(jié)，建議規(guī)定“民事權(quán)利取得和消滅的一般規(guī)則”。這一節(jié)的主要內(nèi)容，是規(guī)定民事權(quán)利取得和消滅的“法律根據(jù)”，為除法律行為之外的其他民事權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的法律根據(jù)確立一定之規(guī)。

這一建議的基本理由是，這一部分規(guī)定在民事權(quán)利規(guī)則中具有基本意義，而目前我國立法尚無這一方面的規(guī)定。在本章中，可以就民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生的法律根據(jù)做出總括性的表述，體現(xiàn)依據(jù)公共權(quán)力、法律行為、事實(shí)行為、時(shí)效這幾種法律事實(shí)之間的差別和聯(lián)系。另一方面，也可以解決權(quán)利消滅制度、“事實(shí)行為”在目前的總則方案之中無法規(guī)定這個(gè)難題，彌補(bǔ)這個(gè)漏洞。

這一方面明顯的漏洞有三個(gè)方面：（1）目前民法總則方案，事實(shí)行為尚無處規(guī)定。下文法律行為一章，規(guī)定了法律行為這種民事權(quán)利變動(dòng)的法律根據(jù)，而依據(jù)“事實(shí)行為”這種法律根據(jù)，目前在民法總則、其他法律中都沒有規(guī)定。這個(gè)體系性的漏洞應(yīng)該彌補(bǔ)。

（2）目前的立法方案，就依據(jù)公共權(quán)力等發(fā)生民事權(quán)利取得和消滅的一般規(guī)則，尚無處規(guī)定。物權(quán)法第二章第三節(jié)雖然規(guī)定了物權(quán)依據(jù)公共權(quán)力發(fā)生變動(dòng)的情形，物權(quán)法第四十二條規(guī)定了依據(jù)征收消滅民法所有權(quán)的規(guī)則，但是物權(quán)之外的其他權(quán)利依據(jù)公共權(quán)力取得以及消滅的情形，目前在民法其他部分尚無處規(guī)定?？紤]到這個(gè)問題意義顯著，因此需要在民法總則中專門列出，建議專門三四個(gè)條文規(guī)定一下。所以規(guī)定這一節(jié)是十分必要的。

（3）公證問題，在我國民法之中至今尚無任何反映，這是明顯的制度漏洞。鑒于公證制度在我國已經(jīng)發(fā)展成熟，公證作為對(duì)于民事權(quán)利義務(wù)有重大影響的法律事實(shí)，將其寫入民法總則應(yīng)該說毫無理論障礙。因此，建議在本章本節(jié)用二至三個(gè)條文寫公證。

4、增加本章第三節(jié)，建議規(guī)定：“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”。在此彰顯權(quán)利依法行使的精神，將權(quán)利的行使再進(jìn)一步的細(xì)化。規(guī)定這一節(jié)的目的，就是要消除我國社會(huì)某些人行使權(quán)利不守規(guī)矩的情形?，F(xiàn)實(shí)生活中這一方面的問題十分嚴(yán)重，所以需要明確建立細(xì)致的規(guī)則。

此外我們還可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)權(quán)利人行使權(quán)利的規(guī)則，在民法總則方案中一直都是未明確的。而多數(shù)人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的條文已經(jīng)在草案的其他地方都已經(jīng)有所體現(xiàn)。多數(shù)人行使權(quán)利，比如民法上的合伙人行使權(quán)利的情形，家庭成員行使權(quán)利的情形，非法人組織成員行使權(quán)利的情形，還確實(shí)是個(gè)立法和司法問題。這個(gè)問題就是應(yīng)該在權(quán)利行使的規(guī)則中得到解決的。

另外，也要規(guī)定“民事權(quán)利保護(hù)”這個(gè)非常重要的內(nèi)容。目前，權(quán)利的保護(hù)這一制度在民法總則中體現(xiàn)比較弱，成為我國這一權(quán)利立法的短板。希望能夠在此承認(rèn)自助和公立救濟(jì)的內(nèi)容，補(bǔ)上這個(gè)短板。如果民法總則作為權(quán)利立法而沒有權(quán)利保護(hù)的規(guī)則，那勢(shì)必造成社會(huì)的誤解?！懊袷聶?quán)利的保護(hù)”這一制度，建議最后設(shè)立單獨(dú)一節(jié)規(guī)定。

5、在第99條之后，建議寫上“設(shè)立、行使民事權(quán)利，不得損害人身自由和人格尊嚴(yán)”這樣的條文，從民法的角度回應(yīng)社會(huì)對(duì)于基本權(quán)利的要求。目前第99條的寫法，只是權(quán)利的宣告，和本人的建議要解決的問題不一樣。

七、建議增加“民事權(quán)利客體”一章，或者“物”一章

增加本章的理由，已經(jīng)在2016年由本人領(lǐng)銜所提議案中做了充分表述。除這一議案中所提各個(gè)理由之外，目前有一些新的理由也很顯著。

1、第五章規(guī)定的是“民事權(quán)利”，其中一個(gè)條文（第104條）規(guī)定“物”，顯得邏輯不清晰，不符合“講法理、講體系”的立法精神。

2、無形財(cái)產(chǎn)，雖然部分內(nèi)容在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體范圍得到強(qiáng)化，但是還有一些無形資產(chǎn)無法體現(xiàn)。比如企業(yè)的特殊無形資產(chǎn)等。

3、動(dòng)物保護(hù)運(yùn)動(dòng)不斷高漲，對(duì)動(dòng)物的不當(dāng)處分已經(jīng)成為不文明的典型標(biāo)志，保護(hù)動(dòng)物的法律規(guī)范價(jià)值越來越大，民法總則應(yīng)該體現(xiàn)其思想。

4、公物濫用、侵害以及保護(hù)的問題，現(xiàn)在已經(jīng)非常嚴(yán)重，需要民法確定一定之規(guī)。目前可以說，私人侵占公物的情形十分普遍。大的問題，是占有公用物的公法法人，利用公用物開公司、辦學(xué)習(xí)班等賺錢。小的問題就到處可見了，比如城市之中的占道經(jīng)營(yíng)，占用公共草地水域經(jīng)營(yíng)等，已經(jīng)非常多。我國公用物的法律地位，一直停留在政治口號(hào)上，沒有落實(shí)在法律制度上。所以我建議，民法總則應(yīng)該從“公物只能公用”的角度，專門規(guī)定一節(jié)，對(duì)此建立一般規(guī)則。

5、第104條，“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)作為物權(quán)客體”的表達(dá)不準(zhǔn)確。

結(jié)合本人所提議案，可以看到民法總則中規(guī)定物的重大價(jià)值，希望立法機(jī)關(guān)予以考慮。

八、民事法律行為

這一部分內(nèi)容本人已經(jīng)提出了議案，建議參考。提出的疑問和修改建議如下：

1、目前的概念體系，無法體現(xiàn)法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分。

2、“區(qū)分原則”已經(jīng)被最高法院的司法解釋一再、持續(xù)地采用，而且據(jù)調(diào)查，它已經(jīng)在我國法院系統(tǒng)獲得徹底認(rèn)可。建議民法總則采納這一實(shí)踐證明的科學(xué)法理。

3、專門規(guī)定一節(jié)，規(guī)范涉及人身的法律行為。對(duì)婚姻契約（訂婚、結(jié)婚、離婚）、收養(yǎng)契約、其他涉及人身的契約建立上位法的規(guī)則。

4、規(guī)定法律行為的形式，或者表現(xiàn)形式的規(guī)則?？梢砸?guī)定某些法律行為的形式要件，比如關(guān)于設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、消滅物權(quán)的法律行為的形式要件。

在規(guī)定法律行為的形式時(shí)，也可以在此規(guī)定公證制度，規(guī)定公證對(duì)于法律行為的確認(rèn)作用，為我國社會(huì)已經(jīng)非常重要、非常活躍的公證制度，建立民法上的立法根據(jù)（當(dāng)然，也可以從公證與一般法律事實(shí)制度的聯(lián)系，將其規(guī)定在民事權(quán)利一章之中）。

5、第124條與第133條的規(guī)定內(nèi)容有重合。

6、第13條到第135條，關(guān)于法律行為無效的規(guī)定，后果太絕對(duì)，應(yīng)該許可無效行為的“補(bǔ)正”。所謂補(bǔ)正，就是當(dāng)事人對(duì)有缺陷的法律行為采取有效措施使得缺陷得以彌補(bǔ)的法律制度。這一點(diǎn)對(duì)于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展意義顯著。

九、代理

1、第150條規(guī)定的職務(wù)代理，不應(yīng)該規(guī)定在“委托代理”一節(jié)，因?yàn)橛行┞殑?wù)的產(chǎn)生，并不基于民法委托或者其他民法上的意思產(chǎn)生，而更多的屬于法定代理。

2、第151條、第152條的規(guī)定，也包含非委托代理的情形，建議斟酌表達(dá)方式。

十、時(shí)效、本法適用效力問題

1、第176條，將訴訟時(shí)效延長(zhǎng)為三年仍然是不足夠的，建議延長(zhǎng)到五年。

2、第175條，第二項(xiàng)，關(guān)于“登記的物權(quán)人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)”一句有如下問題：一是，所有權(quán)人的返還請(qǐng)求，都應(yīng)該不適用訴訟時(shí)效，而不能僅僅只是登記的物權(quán)人。所以這一條文應(yīng)該承認(rèn)所有權(quán)人的占有返還請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效，其他物權(quán)人準(zhǔn)用這一規(guī)則。在這一條文中涉及的物權(quán)確認(rèn)問題，可以交給“物權(quán)確認(rèn)”的相關(guān)制度去解決，這樣我們就可以解決登記之外的所有權(quán)人返還請(qǐng)求權(quán)涉及訴訟時(shí)效的語言障礙問題。二是，該句話返還“財(cái)產(chǎn)”中的財(cái)產(chǎn)一詞含義太多，希望用“標(biāo)的物”一詞替代之。

3、建議在民法總則中，明確本法和民法通則的關(guān)系問題等。

以上意見，僅供參考。

2016年7月3日